jueves, 25 de julio de 2013

La Justicia investiga 30 estafas informáticas a clientes bancarios (LACAPITAL.COM.AR)

La Justicia rosarina investiga unas 30 denuncias por estafas informáticas presentadas por clientes bancarios que padecieron la sustracción de fondos de sus cuentas tras divulgar, sin saberlo...


A la pesca. Los hackers envían mails simulando ser del banco y solicitan ingresar la clave para sustraer los datos.
La Justicia rosarina investiga unas 30 denuncias por estafas informáticas presentadas por clientes bancarios que padecieron la sustracción de fondos de sus cuentas tras divulgar, sin saberlo, su clave a un hacker. La maniobra, denominada técnicamente "pishing", comenzaba con el envío de un correo electrónico apócrifo con el diseño del banco donde se le solicitaba modificar la clave, pero previamente instaba a colocar la clave en uso. A partir de allí se efectuaban transferencias a otras cuentas por distintos valores, que fueron de los 2.000 hasta los 15 mil pesos. Ayer, la Fiscalía logró individualizar a uno de los estafadores.
En diálogo con LaCapital, el fiscal Marcelo Vienna, titular de la Oficina Judicial de Causas con Imputados No Individualizados, contó que desde febrero a la fecha su repartición recibió "unas 30 denuncias por el delito que se conoce como pishing, con el mismo patrón de estafa a los damnificados".
Modus operandi. De acuerdo a lo denunciado, los damnificados recibieron un correo electrónico que parecía provenir del banco donde poseían alguna cuenta a la vista (caja de ahorro o cuenta corriente). El mail, apócrifo, "era muy verosímil, tenía el mismo diseño, la misma plataforma, tipografía y resolución que la verdadera entidad bancaria", remarcó ayer el fiscal.
Allí se le informaba al cliente que su clave para operar a través de home banking había caducado y debía ingresar una nueva para seguir utilizando el sistema.
"El tema es que previo a ingresar la nueva clave, los estafadores pedían el ingreso de la clave que supuestamente estaba por expirar, que se hacía a través de una ventana complementaria y ahí tomaban los datos para cometer el delito informático", precisó Vienna.
Una vez con los datos de la clave en su poder, los estafadores efectuaban transferencias a otras cuentas del país. Los montos denunciados "fueron muy variados, desde los 2.000, pasando por los 9.000 hasta 15 mil pesos. En ningún caso hemos recibido denuncias de cifras más abultadas", dijo el fiscal.
El representante del Ministerio Público confió a este diario que "varios damnificados reportaron ser clientes de un mismo banco, el Santander Río, aunque también hubo otras entidades mencionadas. Por esa razón nos comunicamos con esta entidad porque ellos también son víctimas de esta modalidad delictiva, ya que puede afectar su reputación en materia de seguridad bancaria".
Investigación. Vienna reconoció que "no es sencillo determinar a quién fue a parar la plata". Si bien interviene en la transacción una Clave Bancaria Uniforme (CBU), "la cuenta de recepción del dinero en muchos casos estaba a nombre de personas o sociedades fantasmas con domicilios inexistentes".
Además, la sustracción del monto transferido de parte de los estafadores era, en varios casos, inmediata. "Nuestra investigación se concentra en la figura penal de la estafa, el resarcimiento que puede reclamar el cliente al banco y la ruta del dinero ya es un tema de otro fuero", aclaró el fiscal.
Al respecto, abogados del foro local apuntaron que "si bien es probable que los bancos se presenten en las causas civiles como terceros ajenos, hay jurisprudencia donde se los ha condenado a resarcir a sus clientes por no haber advertido sobre posibles estafas o bien no perfeccionar sus dispositivos de seguridad" contra el pishing.
Atención. Para el fiscal "se trata de un tipo de delito relativamente novedoso, que cada vez está sumando más denuncias y obliga a los clientes a estar atentos a los supuestos avisos de los bancos".
En paralelo, para Vienna esta nueva modalidad delictiva obliga a los bancos "a mejorar sus mecanismos de comunicación con los clientes y también exige a la propia Justicia perfeccionar su articulación entre distintas jurisdicciones provinciales, incluso en contacto con el fuero federal, para evitar que este tipo de situaciones se repitan".
Esa articulación entre distintos estamentos del Poder Judicial permitirá, según Vienna, "que en caso de producirse una estafa, a partir de la denuncia de un damnificado actuar con celeridad y tratar de dar con la cuenta destinataria o bien con el estafador".

Autor: Por Guillermo Zysman / La Capital

Fecha: 25/7/2013
Fuente: http://www.lacapital.com.ar/la-ciudad/La-Justicia-investiga-30-estafas-informaticas-a-clientes-bancarios-20130725-0001.html


COMENTARIO PROPIO:
RECOMENDACIONES PARA EVISTAR ESTE DELITO:

Nunca completes un formulario de USUARIO Y CLAVE de home banking, que no sea el NOMBRE DE DOMINIO OFICIAL DEL BANCO y que a su vez el sitio tenga PROTOCOLO DE SEGURIDAD con un Logo de un CANDADO en la dirección web con la siguiente leyenda HTTPS://www........ LOS BANCOS nunca piden usuario y clave, por teléfono, ni por email, ni por internet. La clave de una TARJETA BANCARIA se generá la primera vez por el BANCO y se envia por CORREO POSTAL. Luego uno puede desde el CAJERO moficarla. Y la clave de HOMEBANKING solo uno puede generarla en el CAJERO AUTOMÁTICO. No hay otra forma. Y luego se puede cambiar la clave cuando el BANCO lo solicita regularmente desde la misma Página Restringida de HOME BANKING.


CUALES SON LOS DELITOS QUE PUEDE ENCUADRAR ESTE HECHO?
Estos son los delitos informáticos, que puede encuadrar, según el Código Penal:
TITULO VI
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD
Capítulo IV
Estafas y otras defraudaciones

ARTICULO 172. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. 

ARTICULO 173.- Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:
……………….
15. El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.930 B.O. 21/9/2004)
16. El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos. (Inciso incorporado por art. 9° de la Ley N° 26.388, B.O. 25/6/2008)

miércoles, 24 de julio de 2013

Validan prueba electrónica en condena por amenazas (COMERCIOYJUSTICIA.COM)

Se introdujo y se mantuvo la notebook dentro de un sobre cerrado. El tribunal también destacó que los expertos analizaron una “imagen de trabajo”.
La Cámara Nacional de Casación Penal confirmó una condena por amenazas y coacción agravada, delitos que el acusado cometió valiéndose del correo electrónico. El fallo fue dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Santa Fe.
A su turno, la defensa del imputado pidió la nulidad de la prueba recogida en el domicilio de su asistido argumentando que la notebook que le secuestraron no fue debidamente conservada mediante el sistema de sellado electrónico. También adujo que con las probanzas arrimadas a la causa no se podía alcanzar el estado de certeza necesario para una condena.
Los jueces Gustavo Hornos, Mariano Borinsky y Juan Carlos Germiniani recordaron que la evidencia electrónica puede ser alterada, dañada o destruida si se la manipula o analiza incorrectamente, motivo por el cual deben adoptarse precauciones especiales a la hora de recolectarla.
“El uso de la evidencia digital en el proceso penal requiere la adopción de medidas tendientes a preservar su integridad, desde que en caso de que una parte resulte contaminada, toda se torna sospechosa y puede ser invalidada”, destacaron.
Sobre esa base, consideraron que el tratamiento dado a la computadora fue adecuado para proteger su integridad. En esa línea, reseñaron que se introdujo y se mantuvo dentro de un sobre cerrado, valorando que era el medio idóneo para salvaguardarla porque evitaba que se encendiera el equipo.
Peritaje
En cuanto al peritaje, sostuvieron que el principal recaudo exigido a fin de proteger la validez del elemento de prueba informático es que se haga una “imagen de trabajo” de la memoria, una precaución que se tomó en la causa.
“En el informe pericial se consignó que los técnicos realizaron una copia de seguridad del contenido de la notebook secuestrada y que llevaron a cabo la pericia a partir del contenido de esa copia, manteniendo –por consiguiente- intacto el original, de modo tal de permitir que el análisis del equipo pudiese reproducirse en una (hipotética) segunda pericia cuya realización no fue solicitada por la defensa”, fundamentaron.
Sobre la valoración de la prueba por parte del Tribunal Oral, los magistrados opinaron que las coincidencias en los relatos de todos los testigos en cuanto al contenido del mensaje intimidatorio permitían tener por acreditado que el e-mail fue enviado por el condenado.
Además, precisaron que el veredicto se fundó también en un informe de yahoo! sobre la cuenta y la dirección de IP desde la cual se enviaron los mensajes amenazantes.
Fecha: 8/4/2013

FALLO COMPLETO Autos: “MUNICIPALIDAD DE ROSARIO C/ FACEBOOK S/MEDIDAS AUTOSATISFACTIVA” Expte. Nro. 136/13 JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL DISTRITO N°8 NOMINACION DE ROSARIO (Ver texto)

Rosario, 11 de marzo de 2013
Y VISTOS: Los presentes autos “MUNICIPALIDAD DE ROSARIO c/ FACEBOOK s/ Medida autosatisfativa”, (Expte. N° 136/13), de los que surge:
A fs. 18/20 la Municipalidad de la ciudad de Rosario interpone demanda autosatisfactiva, contra Facebook Inc y/o Facebook de Argentina S.A., tendente a que se ordene dar de baja a los siguientes perfiles de dicha red social: 1. http://www.facebook.com/pages/Picadas-Ilegales-Rosario/256332861163053; 2. https://www.facebook.com/picadas.rosario.58; 3. https://www.facebook.com/128ilegal; 4. http://es-es.facebook.com/media/set/?set=o.256332861163053&type=3.
Expresa el Municipio que como entidad pública tiene numerosas atribuciones de control sobre el comercio, la industria y las personas en general y que dichas facultades de control derivan no sólo de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 2756, sino también de las Constituciones Provincial y Nacional, en cuanto imponen a los gobiernos asegurar el “régimen municipal”, dotándolo de suficientes potestades para cumplir con su fines propios.
Destaca que una de las potestades más importantes de la que disponen es ordenar el tránsito y fijar las reglas del mismo dentro de su territorio, como por ejemplo:fijar las zonas de estacionamiento para particulares y servicios públicos, fijar arterias exclusivas o semi exclusivas de circulación, controlar el trasporte publico y privado en general, realizar controles del estado de los vehículos, de la documentación de los mismos e incluso realizar controles de alcoholemia sobre los conductores, verificar el uso de casco en los motociclistas, cinturones y demás medidas de seguridad en los particulares, eventualmente aplicar multas por incumplimiento, retener el vehículo temporalmente, remitir el mismo al corralón o prohibir su circulación y en general las demás facultades que son de conocimiento público.
Señala que también ostenta la facultad de fijar las velocidades máximas y mínimas de las arterias y de prohibir las “picadas” de autos o motos en la vía publica o en lugares donde circule el resto de la población, ya sea en forma peatonal o con vehículos públicos o privados.
Afirma la actora que ha tomado conocimiento que a través de diversos perfiles de Facebook un grupo de personas convoca a realizar en la vía publica “picadas ilegales”, es decir convoca a una o más personas a correr carreras en la calle, pese a tener cabal conocimiento de que tal actividad se encuentra prohibida. A tal punto es la prohibición y el conocimiento de la o las personas que arman las páginas webs y perfiles de Facebook, que el propio nombre del perfil es “picada ilegal”, lo cual delata el conocimiento de la naturaleza ilícita de la propuesta.
Dice que tales invitaciones entrañan un peligro evidente tanto para los propios participantes de la picada ilegal como también para los terceros que sin participar podrían ser dañados o quedar atrapados en el medio de la misma o tener un accidente con alguno de los participantes, quienes actúan con un desinterés manifiesto por el cumplimiento de la ley, por la seguridad de terceros y la propia.Afirma que dentro de este contexto, los perfiles y páginas señalados se han convertido en una herramienta fundamental mediante los cuales se convoca a estas picadas ilegales. Pues, a través de dichos perfiles de Facebook no sólo se convoca a las picadas ilegales, sino que además funciona para advertir a los participantes de la llegada de inspectores o de la policía, lo que eventualmente permite desarmar la picada y trasladarla a otros sectores de la ciudad.
Asevera que resulta conocido el trabajoso despliegue administrativo que lleva a cabo la Municipalidad de Rosario, tendiente a evitar la realización de estas “picadas” que, por lo instantáneo de su convocatoria, impide la eficacia de un control efectivo.
Por ello sostiene que la baja de estos perfiles de Facebook, mediante los cuales se convoca a una actividad prohibida y peligrosa, permitirá desarticular parcialmente una extensa red de sistemas de convocatoria a este tipo de eventos.
Se explaya sobre los requisitos de procedencia de la medida autosatisfactiva y al respecto destaca que la verosimilitud del derecho surge manifiesta, pues la Municipalidad de Rosario tiene la potestad de control del tránsito y de procurar garantizar la seguridad de todos las personas que de una u otra forma circulan por la ciudad (Ley 2756 art. 39 incs. 38, 39 ) y cc; Código de Tránsito, Ordenanza 6543; Código de Faltas, Ordenanza 2783 y demás normas complementarias).
En tanto, las picadas en la vía publica implican una violación clara y manifiesta de esas normativas y el contenido de las páginas webs y de los perfiles indicados atentan claramente contra la posibilidad cierta y real de la Municipalidad de Rosario de evitar las picadas en sí mismas y eventualmente detener a los infractores o aplicar las multas correspondientes.En cuanto al peligro en la demora, puntualiza que cuanto más tiempo pase sin poder dar de baja la información, mayor será el número de posibles convocatorias a picadas ilegales y con ello se incrementará el riesgo para todo el grupo social, impidiendo la tempestividad de su control, ya que desarticula su poder de policía por la facilidad de gestión de la información.
Lo cual -explica- se agrava en función de la velocidad con la cual se hace circular la información por la redes sociales, lo que en la jerga se llama “viralización” y consiste en la distribución entre todos los participantes de una red de una o más informaciones o datos o imágenes que emite uno o varios de los participantes de la misma red. La viralización facilita la distribución de contenidos y en especial la hace difícil de controlar desde un poder central, pues cada sujeto es capaz de comunicarse con toda la masa.
Manifiesta que el demandado no sólo controla la gestión de la información sino que además es el principal responsable de facilitar la difusión y viralización de la información a través de las diversas herramientas con las que cuentan los usuarios, por lo que en definitiva reclama la urgente eliminación de los perfiles indicados.
Agrega prueba documental, consistente en copia de diversas páginas webs de donde se toman las noticias de la convocatoria a celebrar picadas ilegales en Rosario; la impresión de aquellos perfiles de Facebook cuya eliminación peticiona y copia del resultado de las búsquedas en Google, Yahoo para los descriptores “picadas ilegales rosario”.
Por la naturaleza del trámite y la urgencia de la cuestión, la misma se encuentra en estado de ser resuelta.
Y CONSIDERANDO: 1. La actora persigue la supresión de cuatros perfiles de la red social Facebook, mediante los cuales se invita, incita y promociona la participación en picadas ilegales en la ciudad de Rosario.Se dice que “los corredores realizan esta actividad para ganar respeto entre sus pares, sea para resolver una disputa o para simplemente exhibir las habilidades de conducción y las prestaciones de su vehículo” (http://es.wikipedia.org/wiki/Carrera_ilegal). Naturalmente, todas ellas alternativas innobles que no se ajustan a un grado mínimo de civilidad.
Pero cualquiera fueren los móviles que dan origen a este tipo de destrezas, es ostensible que la ilicitud de la competencia y el peligro que traen aparejado impone una solución urgente.
2. La legitimación de la Comuna surge de sus mismas funciones, en tanto persona de derecho público estatal (art. 33 , Cód. Civil; arts. 5 y 123 , Constitución Nacional; arts. 106 y 107 , Constitución de Santa Fe), a cargo del poder de policía local, le corresponde el control del tránsito de la ciudad (art. 39, incs. 14 y 36 , L.O.M.), y en el caso actúa en defensa de intereses difusos de los habitantes de la ciudad.
En efecto, como ha reconocido la Corte Federal: “Dentro de este contexto, cabe entender que las prerrogativas de los municipios derivan de las correspondientes provincias a las que pertenecen (art. 5º y 123).”, y, en especial, a la registrada en Fallos: 156:323 que, según expresa, “.el régimen municipal que los Constituyentes reconocieron como esencial base de la organización política argentina al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial (art. 5º) consiste en la Administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular sin que afecte directamente a la Nación en su conjunto . y, por lo tanto, debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas.” (Fallos:320:619 y 321:1052).
El Máximo Tribunal santafesino ha legitimado el ejercicio del poder de policía municipal en materia de seguridad vial, cuya potestad -ha dicho- es detentaba en función de las atribuciones conferidas por la Ley Orgánica de Municipalidades (en particular, art. 39 inc. 14 y concordantes), y ha avalado con amplitud la adopción de medidas tendentes a evitar accidentes de tránsito (cfr. CSJ de Santa Fe, 24/09/2003, “Servi Sur y Otros c/ Municipalidad de Rosario”, AyS t. 192, p. 94).
Dicha normativa confirma la fuerte probabilidad -en rigor, plena certeza- de la existencia del derecho invocado, que ante un hecho notorio (perfiles de acceso público en una red social de internet, con un contenido manifiestamente pernicioso -ver impresiones de los mismos a fs. 4/15-, que constituye una verdadera invitación a delinquir) exige una solución urgente.
En lo atinente al instituto procesal a través del cual se ha canalizado el reclamo, cabe recordar que como lo tiene dicho la doctrina: “Resulta admisible en el derecho argentino una suerte de proceso urgente (no cautelar), dotado de autonomía y encaminado a la protección de determinadas situaciones jurídicas, de modo similar a la denominad a acción inhibitoria del derecho italiano. Dicho proceso urgente (no cautelar), de carácter autónomo, procura lograr un pronunciamiento del órgano jurisdiccional encaminado a lograr la cesación de un comportamiento lesivo” (ANDORNO, Luis O., “El denominado proceso urgente (no cautelar) en el Derecho argentino como instituto similar a la acción inhibitoria del Derecho italiano”, JA 1995-II-88)
El supuesto de autos encuadra en los institutos que, bajo la denominación común de procesos urgentes, encuentran sustento en el art.43 de la Constitución Nacional, por cuanto resulta claro que la satisfacción oportuna y suficiente del derecho invocado por la actora sólo puede alcanzarse a través del dictado de una resolución de ejecutabilidad inmediata.
La doctrina ha definido a la medida autosatisfactiva como un requerimiento jurisdiccional urgente, fundamentado en una verosimilitud calificada (es decir, signada por una fuerte probabilidad de su atendibilidad) del derecho material alegado que se agota en su despacho favorable; despacho que viene a satisfacer ya mismo las necesidades del requirente, a quien no le es menester promover -concomitante o posteriormente- otra acción para conservar los efectos prácticos obtenidos con la autosatisfactiva. Su propia descripción revela que si bien se asemeja (así, puede llegar a dictarse inaudita et altera pars), no es una medida cautelar (cfr. PEYRANO, Jorge W., “Una especie destacable del proceso urgente: la medida autosatisfactiva”, JA 1999-III-829).
La organización de carreras ilegales constituye una actividad ilícita que atenta directamente contra la seguridad pública en materia de tránsito urbano, la tranquilidad y la paz social.
Tan es así, que mediante la Ley N° 26.362 (B.O. 16/4/2008) se incorporó al Código Penal Argentino el art. 193 bis, por el cual: “Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas, mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo automotor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente.
“La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin.”
Se trata de un delito de “peligro concreto”. En efecto, explica la doctrina:”El legislador argentino entendió que la realización de “picadas” con automotores u otras pruebas de destreza en las cuales se utiliza la alta velocidad de cualquier vehículo automotor, junto con la puesta en peligro de vidas humanas o de la integridad físicas de las mismas, era constitutivo de un delito contra la Seguridad Pública, más precisamente un delito que juntamente con los otros aquí previstos, intenta proteger la seguridad del tránsito y la seguridad de los medios de transporte y comunicación.
“Debemos destacar, en primer término, que la seguridad pública constituye un bien jurídico en el cual se han agrupados figuras penales que tienen como característica principal la puesta en peligro de bienes o personas en general y, que por ende, se puntualiza con la existencia de un sujeto pasivo indeterminado.
“En tal sentido, se intenta preservar un estado colectivo y eximirlo de situaciones físicamente riesgosas para los bienes o las personas en general.
“[.] La presente ilicitud constituye un delito de peligro concreto, en el cual no se exige un resultado lesivo para ningún otro bien jurídico más que la concreta puesta en peligro de la vida o la salud física de las personas. En razón a la ubicación sistemática que se le ha otorgado a esta figura, estimamos que el peligro que requiere este tipo penal es uno de aquellos que puede catalogarse como de “peligro común”, es decir aquel que se produce respecto de un número indeterminado de individuos y no de alguien en particular. Siendo ello así, este peligro común integra el tipo objetivo del delito y su consumación se producirá, por lo tanto, cuando el peligro haya existido realmente para un grupo indeterminado de personas.
“La acción típica de este delito está constituida por el hecho de crear una situación de peligro común para la vida o la integridad física de los sujetos pasivos a raíz de la participación en una prueba de velocidad o de destreza con vehículos automotores.” (TAZZA, Alejandro O., “Picadas ilegales:La creación de un delito contra la seguridad del tránsito vehicular”, La Ley 2008-C, 972 • Antecedentes Parlamentarios 2008 (Junio), 521).
Según el Cimero Tribunal de la Nación, “si bien la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de manera mediata, los incluidos en el título de los “delitos contra el orden público” la afectan de manera inmediata, ya que el orden público al que se alude es sinónimo de tranquilidad pública o paz social, es decir, de la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente.” (Fallos 324:3952, 325:3494 y 327:2139).
El Código Municipal de Faltas, según modificación introducida por el art. 1º de la Ordenanza Nº 8883/11, parejamente también reprime en el art. 605.1.2, “.con multa de $ 1240 a $3400 además de inhabilitación de dos (2) meses a seis (6) meses para conducir a quienes organicen, participen o disputen carreras de velocidad y/o regularidad y/o efectúen picadas en la vía publica, y/o circulen de manera temeraria, cualquiera sea el tipo de vehículo empleado. En caso de ser reincidente, en la primera reincidencia el monto de multa será de $ 3400 más inhabilitación para conducir de seis (6) meses; en caso de ser la segunda reincidencia en la falta el monto de multa será de $ 9000 más inhabilitación para conducir de un (1) año.”
Y el numeral 605.1.5: “Se penará con multa de $ 300 a $ 2400 y/o inhabilitación de 15 días a tres meses a quienes conduzcan a mayor velocidad de la permitida, cualquiera sea el vehículo empleado.”En aquellos casos donde la velocidad comprobada del infractor supere hasta un 25% la velocidad permitida, el monto de la multa a aplicar será de $ 300 a $ 1.000; cuando la velocidad de circulación supere hasta un 50% la velocidad permitida, el monto de la multa a aplicar será de $ 600 a $ 1.500; y cuando la velocidad de circulación comprobada del infractor supere en un 51% o más la velocidad permitida, el monto de la multa a aplicar será de $ 1000 a $ 2.400. La inhabilitación correspondiente de quince (15) días a tres (3) meses se aplicará solamente cuando el conductor circule a una velocidad superior al 51% del permitido. En caso de reincidencia se aplicará el art. 103 del Código Municipal de Faltas.” (Modificado por el Art. 1º de la Ordenanza Nº 8883/11)
El peligro en la demora resulta palmario, pues como apunta la Comuna, la viralización trae aparejada, permite y facilita la circulación inmediata de la información a través de las redes sociales, lo que en el caso permite conjeturar el crecimiento exponencial de la propaganda y fomento de las picadas entre múltiples interesados, como así también el riesgo y el desbaratamiento de los controles municipales, al poner sobre aviso acerca de los operativos de tránsito que intenten frustrar aquellas carreras ilegales.
El conjuro de la difusión y promoción que en definitiva se pretende mediante esta medida autosatisfactiva, debe entonces ser receptado en forma inmediata, incluso más allá de los estrictos términos de la petición, en aras de una adecuada preservación de la seguridad vial. Pues corresponde hacer lugar a la medida autosatisfactiva promovida y, en consecuencia, ordenar a la demandada la inmediata eliminación de los perfiles señalados por la actora y, además -como mandato preventivo-, la de cualquier otro que actualmente pondere, promueva, publicite y persiga idénticos fines.Asimismo, disponer que se abstenga en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos que de cualquier manera difunda, invite o promocionen la realización de picadas o carreras ilegales de cualquier tipo en la ciudad de Rosario.
Para una eficaz prevención, también en el marco del mandato preventivo invocado y en función de que el mismo brinda la posibilidad de disponer diligencias oficiosas que incluso puedan afectar a terceros, cabe extender la medida y ordenar a Yahoo de Argentina S.R.L. y a Google Inc., titulares de los principales motores de búsqueda de internet que se utilizan en nuestro país (Google y Yahoo!, respectivamente), la urgente eliminación en forma definitiva de sus respectivas páginas de resultados de búsqueda, de sitios webs -en general- vinculados con la organización y difusión de picadas ilegales de esta ciudad, con la única excepción de aquellos sitios que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa.
Según Jorge W. Peyrano, la figura del mandato preventivo puede concebirse como “una diligencia oficiosa” -de dictado excepcional que los jueces pueden emitir (soslayando ciertos postulados caros a los principios corrientes en materia de legitimación y congruencia) en pos de evitar la producción o repetición de daños de probable acaecimiento en el futuro y que podrían afectar tanto a las partes del proceso dentro del cual se ejercita dicha forma de justicia preventiva como a terceros ajenos a aquél (cfme. autor citado, en nota a fallo, “Ajustes y nuevos apuntes sobre la doctrina del mandato preventivo”, JA ejemplar del 18/8/93, p. 33; “El mandato preventivo”, La Ley, 1991-E, 1276; “Escorzo del mandato preventivo”, J.A. 1992-I, 888; “Acerca del mandato preventi vo facilitador”, J.A. 2008-IV, fascículo 2, pág. 35″Juzg. 1ª Inst. Civ. y Com. Nº 1 de Azul, 10/11/1993, “Arouxet, Arnoldo E. c. Durañona, Ernesto y otros”, LLBA 1994, 18).
Señalan Augusto M. Morello y Gabriel A.Stiglitz que “desde este enclave no hay quiebra alguna del principio de congruencia, toda vez que lo que venimos analizando responde a otros registros que es frecuente converjan en un caso judicial: poderes inherentes al juez que respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento y que, con responsabilidad social, le impele a ejercer activamente. Despliega así un régimen de obligaciones procesales y fijación de competencias y prestaciones activas a cargo de uno o varias de las partes, de terceros o de funcionarios públicos. Que revisten fuertes tintes de carácter preventivo, cautelar, de urgencia. y cubren la finalidad de prevenir daños indeterminados o potencialmente colectivos, frente a la amenaza cierta de una causa productora de daños. Que ni el juez ni la sociedad deben correr el riesgo de que acontezcan si, jurídicamente, son y pueden (deben) ser evitados’ (“Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia”, La Ley 1987-D-364).
Por las razones expuestas, a fin de garantizar una tutela judicial efectiva (Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 8.1 y 25 ) y de preservar la seguridad del tránsito, la paz social y la integridad física de las personas, es decir, valores de la comunidad que en el presente caso autorizan una decisión excepcional y la flexibilización del principio de congruencia, en definitiva;
FALLO: Hacer lugar a la demanda autosatisfactiva instaurada y, en consecuencia, ordenar a: 1) Facebook de Argentina S.R.L., la inmediata eliminación de los perfiles indicados por la actora y, además -a título de mandato preventivo-, la de cualquier otro que actualmente exalte, promueva, publicite y persiga idénticos fines. Asimismo, disponer que se abstenga en el futuro de habilitar nuevos perfiles, el uso de enlaces, blogs, foros, grupos que de cualquier manera difundan, inviten o promocionen la realización de picadas o carreras ilegales de cualquier tipo en la ciudad de Rosario; 2) Yahoo de Argentina S.R.L. y a Google Inc., la urgente eliminación en forma definitiva de sus respectivas páginas de resultados de búsqueda, de todos los sitios webs que en general se encuentren vinculados con la organización y difusión de picadas ilegales de esta ciudad, con la única excepción de aquellos enlaces que correspondan a ediciones digitales de medios de prensa. Insértese y hágase saber. (Expte. N° 136/13).

Fecha: 11/03/2013

FALLO COMPLETO Autos: "“B. F. Y OTROS c/ FACEBOOK ARGENTINA S.R.L. S/ MEDIDAS AUTOSATISFACTIVA" Expte.Nro. 580/12 JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL DISTRITO 12° NOMINACION DE ROSARIO (Ver texto completo)

Fallo:  
Y VISTOS: Los presentes caratulados “B. F. y ot. c/ Facebook Arg. SRL. S/ Medida Autosatisfactiva, expte. 580/12, en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 12ª Nominación de Rosario, de los que resulta; Que a fs. 18/22, C. M. M. y F. A. B., con patrocinio letrado, interponen formalmente petición de medida cautelar autosatisfactiva contra FACEBOOK ARGENTINA SRL, a fin de que se ordene el bloqueo, cancelación y/o cierre definitivo de la cuenta existente en la red social Facebook -gerenciada por la demandadabajo el nombre “b.b.”, y se le ordene que se abstenga en adelante de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web dentro de la red social http://www.facebook.com en los que se injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad de los actores y del comercio que gira bajo la denominación de “L. L.”. Que agregan, que su interés versa y se agota en la resolución autosatisfactiva, ya que la medida solicitada no incluye reclamo alguno de reparación de daños y perjuicios, ni tienen intención de deducir ningún tipo de demanda principal; porque estiman que no asiste responsabilidad alguna de los administradores de la red social en relación al contenido agraviante de la cuenta.
Que -alegan los actores- son socios gerentes de A. SRL., sociedad que se dedica a la actividad comercial de las Librerías L. y a su vez, F. B. es titular de la marca y logo correspondiente a L. L. Que -indican- el sitio web “https:/www.facebook.com/b.b.” fue creado en forma anónima y que en el mismo se han publicado datos, imágenes y comentarios tendientes a injuriar, ofender, agredir, vulnerar y menoscabar el nombre, el honor, la imagen la intimidad y la integridad de los actores, como así también del comercio que gira bajo la denominación “L.L.”, con la finalidad de causarles un grave perjuicio deteriorando la imagen que honestamente se han ganado durante los 30 años que desarrollaron su actividad comercial.
Que -aseveran- la intención del aludido sitio web es denigrarlos como personas, acusándolos de explotadores de quienes desempeñan su actividad laboral en L. L. Destacan que se insta a las personas a publicar “chismes”, que se efectúan serias amenazas contra ellos y contra el Sr. D. M., encargado de personal de la librería mencionada.
Que fundan la procedencia de la medida en base a la “fuerte probabilidad” de atención, entendiendo que por las características de la reclamación y el basamento documental acompañado, queda eliminada la necesidad de contracautela. Solicitan, se tenga en cuenta la urgencia en el dictado de la medida, la cual – según indican- puede colegirse en que el daño es continuo y permanente, viéndose afectados el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad de los actores y del comercio que gira bajo la denominación “L. L.”.
Que finalmente, remarcan que pese a que la medida autosatisfactiva no esta prevista como tal en las normas positivas, tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico en base a lo establecido en los art. 15 y 16  del Código Civil, de los cuales se surge, a su entender, que no se admiten que existan vacíos en el ordenamiento jurídico, ya que a través de la integración el juez debe encontrar siempre una solución a los casos sometidos a su decisión. Citan doctrina y jurisprudencia que entienden aplicable al caso.
Y CONSIDERANDO: Que “la denominada “medida autosatisfactiva” está pensada por la doctrina para peticiones de hecho y no de derecho, es de carácter excepcional, residual y urgente, en tanto refiere a supuestos de escasa complejidad fáctica y jurídica que agoten su cometido solamente con su dictado” (cfr. Peyrano, Jorge W., La medida autosatisfactiva:forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente.
Génesis y evolución, en Medidas autosatisfactivas, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil, dir. Jorge W. Peyrano, Rubinzal Culzoni, 1999, p.13/15). Por lo demás, no puede soslayarse que sus cultores conciben a la medida autosatisfactiva como un requerimiento autónomo, que no es provisorio ni accesorio, no siendo necesaria la iniciación de una acción principal pues en tal caso la vía elegida no sería idónea (cfr. Peyrano, op. cit., p. 11; en la misma obra colectiva: Vargas, Abraham L., Teoría General de los procesos urgentes, p. 89; Baracat, Edgar J., Vicisitudes del procedimiento impreso a un pedido de resolución autosatisfactiva, p. 247).
Que definimos a la medida en cuestión como “el requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no siendo por tanto necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento. Y son requisitos de su procedencia:
1) la “fuerte probabilidad” como grado de convicción exigido en el derecho del postulante; 2) el peligro de su frustración actual o inminente; 3) la cesación de las conductas o vías de hecho que encarnan tal peligro, como interés exclusivo y urgente del postulante” (Peyrano Jorge Walter, “Medidas Autosatisfactivas”, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 13, 700 y ss.).
Que la petición formulada por el actor encuadra en los parámetros del remedio procesal mencionado en tanto reúne tales requisitos, dado que pretende que se intime a Facebook SRL. a retirar los datos referentes a la persona de los actores y los relativos a su actividad laboral y la de la empresa que administran, agotándose su pretensión con el despacho favorable de la misma.
Que entiendo que se reúnen los recaudos exigibles para hacer lugar a la petición. Así la fuerte probabilidad de que su derecho sea atendible surge de la siguiente documentación acompañada a fs.08 a 16 de autos y que ha podido ser constatada personalmente por el suscripto en el sitio web administrado por Facebook SRL. En lo que respecta a la contracautela que la doctrina menciona como recaudo de admisibilidad de la medida autosatisfactiva, estima el suscripto que no es necesaria, tratándose de una medida que es insusceptible de causar perjuicio alguno, máxime tratándose de una pretensión que no persigue ninguna reparación económica ni condena declarativa contra nadie.
Que no hay duda que el Derecho al Honor es uno de los principales bienes espirituales que el hombre siente, valora y sublima colocándolo dentro de sus más preciadas dotes. Es una cualidad moral del ánimo, que puede ser herida, sufrir menoscabo, y que suele ser defendida con el mismo ahínco, con la misma fuerza de quien se afana entre la vida y la muerte (Cifuentes Santos, Publicado en: Revista del Notariado 732, 2381). El honor es un bien personalísimo, innato del hombre, nace con él, puesto que lo lleva formando parte elemental de su naturaleza. Es imposible desconocerlo a partir de que se es persona y hasta que se deja de serlo. Honor tiene el nasciturus, el menor impúber y el adulto, el loco, el delincuente y la ramera.No ha de considerarse entonces, como una manifestación prescindible que en algún momento pueda desaparecer, o que sólo dependa de una alta posición, de la procedencia y el ancestro, de una conducta intachable, ni que esté supeditada a la opinión ajena o a la calificación de los demás.
Configura un íntimo sentimiento respetable en todos y en cualquiera, que se exterioriza de muy variadas maneras y que se vincula también, no hay duda, con la esencia propia del ser humano.
Que por otra parte también de la publicación mencionada se desprende una afectación del Derecho a la Intimidad que comprende el derecho de controlar la información relativa a ciertos aspectos de la vida entre ellos, los datos verídicos pero reservados al conocimiento del sujeto o de un grupo reducido de ellos, cuya divulgación o conocimiento por otros apareja algún daño. En virtud de tal derecho, el sujeto tiene la potestad de oponerse a toda investigación de su vida privada por terceros y a la divulgación de datos que, por su naturaleza, estén destinados a ser preservados de la curiosidad pública. Así, quedan comprendidos en el ámbito del derecho a la intimidad aspectos relacionados con la vida familiar, afectiva o íntima.
Que también el derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo, autónomo, como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Por ello, toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta sea hecha sin su autorización. Nuestro derecho positivo regula el derecho a la propia imagen en el art.31  de la ley de propiedad intelectual 11.723 (Adla, 1920-1940, 443) norma en la cual el legislador ha prohibido, como regla, la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho.
Que todos estos derechos se encuentran protegidos por La Declaración Americana de los Derechos del Hombre (art. V), Pacto de San José de Costa Rica (art. 11 ), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17 ) entre otros que han tenido recepción en el derecho nacional positivo a través de su incorporación mediante el art. 75 inc. 22  de la Constitución Nacional.
Que en el caso de autos, las pruebas referidas anteriormente resultan elocuentes en cuanto a la verosimilitud de la pretensión esgrimida y a la violación de los derechos constitucionales mencionados, la cual sólo es posible mediante la impunidad que brinda el anonimato de las publicaciones referidas. Este Tribunal entiende que si existen violaciones a alguna norma laboral o de conducta por parte de la empresa L. o de los aquí actores debe recurrirse a su remedio por el uso de las vías legales pertinentes.Lo contrario significa entrar en un camino sin retorno que implica la creencia de que se hace “justicia” por mano propia, lo cual no es más que el regreso a etapas que el hombre recorrió hace miles de años en la búsqueda de sustituir la razón de la fuerza por la fuerza de la razón.
Que por otra parte y a los fines procedimentales respecto de la acción intentada es preciso destacar que sólo se limita a evitar que continúe exhibiéndose por internet las páginas referidas en Facebook, no incluyendo la pretensión ningún tipo de reparación por los daños ocasionados ni involucra cuestión económica alguna, conforme se desprende del escrito de demanda, lo cual determina que no se afecte el derecho de defensa de parte alguna (dado que la demandada no es la autora de las publicaciones referidas) y torne viable esta acción que se agota con su sólo despacho.
Que por todo ello; RESUELVO: Hacer lugar a la Medida Autosatisfactiva interpuesta, ordenando a la Empresa Facebook Argentina S.R.L., con domicilio en calle Alem 1134 Piso 10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la inmediata eliminación de los sitios individualizados con precisión en la demanda (y que por razones inherente a la télesis y esencia de la medida instaurada habré de omitir su transcripción textual en la presente resolución, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se insertará en el Protocolo respectivo copia certificada de la misma), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, que injurien, ofendan, agredan, vulneren, menoscaben o afecten la intimidad personal y/o la actividad comercial de los actores en autos y del L. L., librándose los despachos pertinentes. Insértese y hágase saber.
(Expte. N° 580/12).-

Fecha: 19/07/2012
Fuente: http://aldiaargentina.microjuris.com/2012/07/19/facebook-debe-cancelar-una-cuenta-que-contiene-elementos-que-menoscaban-el-honor-la-imagen-y-la-integridad-de-los-actores/ 

Fallo Completo Autos: "ARTERO, EDUARDO S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” Expte. Nro. 432/12 JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL DE DISTRITO 8° NOMINACION DE ROSARIO (Ver texto)

Rosario, 18 de junio de 2012
Y VISTOS: Los presentes caratulados: “ARTERO, EDUARDO S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” Expte. N° 432/12, de los que resulta;
Que a fs. 30 el Sr. Eduardo Artero, con patrocinio letrado, interpone Medida Autosatisfactiva contra Facebook Argentina S.R.L. en virtud de que tomó conocimiento que en fecha 2 de abril de 2012 circulaban por la red social denominada Facebook datos referentes a su persona y actividad laboral, atento haberse realizado en su contra denuncia penal ante el Juzgado Correccional de la 8a. Nominación de Rosario por violación a normas de policía sanitaria.
Que solicita se intime a la empresa referida a retirar de la red internet, toda la información referida a su persona y en la que se exhibe su imagen, dado que afecta su actividad comercial, viola la intimidad de su familia compuesta por su esposa y dos hijas menores de edad.
Que además teme en relación a su integridad física y psíquica, dado que a raíz de la velocidad con la cual se desparrama la información en las referidas redes, la normalidad de su vida social se vio afectada y perturbada a raíz de la publicación referida, donde consta su dirección, números de teléfono y planos de como llegar a la misma y número de chapa patente de su vehículo.
Que -finaliza diciendo- al día 23 de abril de 2012 lo siguen nombrando, calumniando e injuriando, siendo falsos los delitos que se le atribuyen y que la persona que ventila todos los datos lo hace a través de Facebook con la denominación de usuario “Abi Shar-Pei Simoncini” y desde allí lo comparte a todos sus “amigos” y “suscriptores”, entre ellos la protectora de animales, siendo que su giro comercial se dirige a la venta de perros, afectándolo en tal actividad, razón por la cual promueve la presente acción, dejando constancia a fs. 31 que contra la empresa referida no se interpondrá demanda principal. Cita doctrina y jurisprudencia al respecto. Ofrece prueba documental.
Que a fs.55 se imprime a los presentes el trámite peticionado en la demanda, viniendo los mismos a despacho para resolver.
Y CONSIDERANDO: Que siguiendo al procesalista Jorge W. Peyrano, definimos a la Medida Autosatisfactiva como “el requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no siendo por tanto necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento. Y son requisitos de su procedencia: 1) la “fuerte probabilidad” como grado de convicción exigido en el derecho del postulante; 2) el peligro de su frustración actual o inminente; 3) la cesación de las conductas o vías de hecho que encarnan tal peligro, como interés exclusivo y urgente del postulante” (Peyrano Jorge Walter, “Medidas Autosatisfactivas”, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 13, 700 y ss.).
Que la petición formulada por el actor encuadra en los parámetros del remedio procesal mencionado en tanto reúne tales requisitos, dado que pretende que se intime a Facebook a retirar datos referentes a su persona y su actividad laboral, agotándose su pretensión con el despacho favorable de la misma.
Que entiende el suscripto que se reúnen los recaudos exigibles para hacer lugar a la petición. Así la fuerte probabilidad de que su derecho sea atendible surge de la siguiente documentación acompañada:
a)Constatación efectuada por la Escribana Vilma Rubio de Santiago, Titular del Registro N° 386 de Rosario, mediante escritura Nro. 98 de fecha 9 de mayo de 2012 (fs. 2/3), mediante la cual se verifica que en el Primer y Segundo Piso de estos Tribunales Provinciales de Rosario, se hallan adheridos a los transparentes allí existentes donde se colocan otras circulares como del Colegio de Abogados, de la UCEL, etc., fotografías de perros que supuestamente pertenecen al criadero de propiedad del actor con comentarios injuriosos, además de un folleto recogido del suelo en el primer piso (Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 15a. Nominación) cuyas copias obran a fs. 4/10.b)Constatación efectuada por la misma escribana mediante Escritura N° 94 de fecha 8 de mayo de 2012 en la página de Facebook que refiere a la actividad que desarrolla y como la desarrolla el criadero de propiedad de la actora, desde el perfil público de “Abi Shar-Pei Simoncini”, cuyas copias obran a fs. 15/28.
c)La existencia de fotos y comentarios referidos al criadero “Del Peloponeso” glosados a fs. 37/54 tomados de la red social Facebook. Recordemos que el actor es titular del fondo de comercio Criadero de Perros “Del Peloponeso” conforme se desprende de la Escritura N° 98 aludida.
Que en el caso de autos, las pruebas referidas resultan elocuentes en cuanto a la verosimilitud de la pretensión esgrimida. Es preciso destacar que la presente acción sólo se limita a evitar que continúe exhibiéndose por internet las páginas referidas en Facebook, no incluyendo la pretensión ningún tipo de reparación por los daños ocasionados ni involucra cuestión económica alguna, conforme se desprende del escrito de demanda (cargo Nro. 5474/12).
Que por otra parte y habiéndose iniciado acciones por ante el Juzgado de Distrito en lo Penal Correccional N°8 referidas a la existencia de malos tratos y cualquier otra actitud reprochable penalmente contra el aquí actor, tal es la vía correcta para determinar si existe o no violación a las normas penales vigentes y no la publicación de información a través de una red social que resulta en una clara vulneración de los derechos contemplados en el art. 18 de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país e incorporados como derecho interno a través del art. 75 inc. 22 del texto constitucional.
Que por tal motivo no profundizaré en consideraciones inherentes a la protección constitucional del derecho a la propia imagen o del derecho a la intimidad, que claramente han sido manipulados conforme lo manifestado precedentemente.En lo que respecta a la contracautela que la doctrina menciona como recaudo de admisibilidad de la medida autosatisfactiva, estima el suscripto que no es necesaria, tratándose de una medida que es insusceptible de causar perjuicio alguno, máxime tratándose de una pretensión que no persigue ninguna reparación económica ni condena declarativa contra nadie, y más aún que el mismo actor a fs. 31 manifiesta que no entablará demanda principal contra Facebook.
Que por todo ello;
RESUELVO: Hacer lugar a la Medida Autosatisfactiva interpuesta, ordenando a la Empresa Facebook Argentina S.R.L., con domicilio en calle Alem 1134 Piso 10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la inmediata eliminación de los sitios individualizados con precisión en la demanda (y que por razones inherente a la télesis y esencia de la medida instaurada habré de omitir su transcripción textual en la presente resolución, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se insertará en el Protocolo respectivo copia certificada de la misma), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, que injurien, ofendan, agredan, vulneren, menoscaben o afecten la intimidad personal y/o la actividad comercial del Sr. Eduardo Artero, librándose los despachos pertinentes. Insértese y hágase saber. (Expte. N° 432/12).-

Fecha: 18/06/2012
Fuente: http://aldiaargentina.microjuris.com/2012/06/28/facebook-debe-eliminar-los-sitios-individualizados-por-el-demandante-que-le-resulten-ofensivos-tanto-en-su-persona-como-en-su-profesion/

FALLO COMPLETO Autos:"D. L. Y OTROS C/ FACEBOOK ARGENTINA S.R.L. S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” Expte.Nro. 70/13 JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL DISTRITO 6ª NOMINACIÓN DE ROSARIO (Ver texto)

Rosario, 21 de febrero de 2013
Y VISTOS: Los presentes caratulados “D. L. Y OT. C/ FACEBOOK ARGENTINA S.R.L. S/ Medida Autosatisfactiva”, expte. 70/2013, en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 6ª Nominación de Rosario, de los que resulta;
Que a fs. 9/15, L. M. D. y C. L. en ejercicio de la patria potestad de su hija menor de edad V. D., con patrocinio letrado, interponen formalmente petición de medida cautelar autosatisfactiva contra Facebook Argentina SRL, a fin de que se ordene el bloqueo y/o cierre definitivo de la cuenta existente en la red social “Facebook” -gerenciada por la demandada- bajo el nombre “Asli Yüceson”, y se le ordene que se abstenga de seguir difundiendo, publicando y exponiendo la imagen de V. D. en la página http://www.facebook.com en cuenta distinta a la de titularidad de la menor, “V. D.”.
Que expone el actor, hace casi cuatro años, aproximadamente a mediados del año 2009, V. D. se ha adherido a la red social “Facebook”, cuyo dominio en internet es “V. D.”, cuenta que es conservada por ella misma hasta la actualidad. Así, consecuentemente durante el mes de Enero del corriente año, denuncia el hecho por el cual estando la afectada conectada a su cuenta de dicha red social, otro usuario de la misma red le envía una “solicitud de amistad” que pertenecía a otra persona identificada con el pseudónimo “Asli Yüceson”, quien insólitamente exhibía como “foto de perfil” una foto de la niña.
Que de esta manera, constatan mediante las respectivas averiguaciones en la página, que dicho usuario y pese a que la cuenta de la niña era de acceso restringido, había copiado las fotos de la cuenta de V. D. y las había descargado en la suya, haciéndose pasar por ella.A tal efecto, la actora acredita que se verificó la realización de publicaciones desde dicho sitio cibernético desde donde el usuario mantenía conversaciones de tono sexual en idioma turco con otros usuarios.
Que frente a tal circunstancia, luego de intentar sin éxito contactar por intermedio de la misma plataforma informática al usuario en cuestión, el afectado procedió a denunciar el hecho ante el administrador de la cuenta “Facebook” sin resultado fructuoso atento no recibir respuesta favorable de parte de los operadores de dicha página web, sino una comunicación acerca de que no se habían detectado infracciones a las normas de la comunidad acerca de la identidad y privacidad. En consecuencia no la hemos eliminado.
Que así, frente a los rechazos efectuados por Facebook a los reclamos realizados por la actora, viene a deducir la vía que considera idónea al efecto de hacer valer los derechos de la niña mediante la presente medida autosatisfactiva. Manifiesta que la red social por medio de su normas de funcionamiento interno a las cuales se aferra, lesiona derechos y garantías de raigambre constitucional, no contemplando el interés superior del niño y demás derechos expresamente consagrados en la CN.
Que fundan la procedencia de la medida en base a la “fuerte probabilidad” de atención, entendiendo que por las características de la reclamación y el basamento documental acompañado, queda eliminada la necesidad de contracautela. Solicitan, se tenga en cuenta la urgencia en el dictado de la medida, la cual -según indican- se basa en que el daño es continuo y permanente, viéndose afectados los derechos más elementales e inalienables que conforman parte del piso básico sobre el cual se apoya la condición humana misma, vale decir, los derechos personalísimos y a la vez derechos humanos reconocidos por instrumentos internacionales de protección dotados de jerarquía constitucional (art. 75 inc.22 ) inseparables de la calidad de persona.
Que finalmente, remarcan que pese a que la medida autosatisfactiva no está prevista como tal en las normas positivas, tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico en base a lo establecido en los art. 15 y 16 del Código Civil, de los cuales se surge, a su entender, que no se admiten que existan vacíos en el ordenamiento jurídico, ya que a través de la integración el juez debe encontrar siempre una solución a los casos sometidos a su decisión. Citan doctrina y jurisprudencia y demás derechos de raigambre constitucional que entienden aplicable al caso.
Y CONSIDERANDO: Que “la denominada medida autosatisfactiva está pensada por la doctrina para peticiones de hecho y no de derecho, es de carácter excepcional, residual y urgente, en tanto refiere a supuestos de escasa complejidad fáctica y jurídica que agoten su cometido solamente con su dictado” (cfr. Peyrano, Jorge W., La medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela que constituye una expresión privilegiada del proceso urgente. Génesis y evolución, en Medidas autosatisfactivas, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil, Dir. Jorge W. Peyrano, Rubinzal Culzoni, 1999, p.13/15). Por lo demás, no puede soslayarse que sus cultores conciben a la medida autosatisfactiva como un requerimiento autónomo, que no es provisorio ni accesorio, no siendo necesaria la iniciación de una acción principal pues en tal caso la vía elegida no sería idónea (cfr. Peyrano, óp. cit., p. 11; en la misma obra colectiva: Vargas, Abraham L., Teoría General de los procesos urgentes, p. 89; Bacarat, Edgar J., Vicisitudes del procedimiento impreso a un pedido de resolución autosatisfactiva, p. 247).
Que definimos a la medida en cuestión como “el requerimiento urgente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables que se agota con su despacho favorable, no siendo por tanto necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento. Y son requisitos de su procedencia:1)la fuerte probabilidad como grado de convicción exigido en el derecho del postulante; 2)el peligro de su frustración actual o inminente; 3)la cesación de las conductas o vías de hecho que encarnan tal peligro, como interés exclusivo y urgente del postulante” (Peyrano Jorge Walter, “Medidas Autosatisfactivas”, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 13, 700 y ss.).
Que la petición formulada por el actor encuadra en los parámetros del remedio procesal mencionado en tanto reúne tales requisitos, dado que pretende que se intime a Facebook Argentina SRL. a retirar los datos referentes a la persona de V. D., debiéndose dar inmediato bloqueo y eliminación a la cuenta en cuestión (Asli Yüceson) prohibiéndose de aquí en adelante seguir difundiendo, publicando y exponiendo la imagen de la niña en la página Web http://www.facebook.com en una cuenta distinta a la que figura con el nombre de “V. D.” y remitiendo de inmediato los datos de la cuenta impostora en cuestión al Ministerio Público Fiscal de Turno, agotándose sin más su pretensión con el despacho favorable de la misma.
Que entiendo que se reúnen los recaudos exigibles para hacer lugar a la petición. Así la fuerte probabilidad de que su derecho sea atendible surge de la siguiente documentación acompañada a fs. 4 a 8 de autos y que ha podido ser constatada personalmente por el suscripto en el sitio web http//www.facebook.com.En lo que respecta a la contracautela que la doctrina menciona como recaudo de admisibilidad de la medida autosatisfactiva, estima el suscripto que no es necesaria, tratándose de una medida que se estima insusceptible de causar perjuicio alguno, basados en la fuerte probabilidad del derecho actuado y tratándose de una pretensión que no persigue reparación económica ni condena declarativa contra nadie.
Que en los presentes, y teniendo en cuenta que como bien se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, éste, “por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”, por ello es necesario atender al cuidado y la protección que se requieran en orden a garantizar su bienestar. Conforme se constata en el sub lite existen injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada del menor, así como ataques ilegítimos a su honra, su imagen y a su reputación cuyos efectos corresponde cercenar. A su vez, se recuerda el art. 43 de la mentada convención agrega; “Los estados parte se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales. Con este fin, los estados parte tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias.”.
Que por otro lado, también de la publicación mencionada se desprende una afectación al Derecho a la Intimidad comprensivo del derecho de controlar la información relativa a ciertos aspectos de la vida, entre ellos, los datos verídicos pero reservados al conocimiento del sujeto o de un grupo reducido de ellos, cuya divulgación o conocimiento por otros traería aparejado algún daño. En virtud de tal derecho, el sujeto detenta la potestad de oponerse a toda investigación, difusión, o alteración de datos de su vida privada por parte de terceros y a la divulgación de información que, por su naturaleza, esté destinada a ser preservada de la curiosidad pública.Así, quedan comprendidos en el ámbito del derecho a la intimidad aspectos relacionados con la vida familiar, afectiva o íntima.
Que también el derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo, autónomo, como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Por ello, toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando ésta sea hecha sin su autorización. Nuestro derecho positivo regula el derecho a la propia imagen en el art. 31 de la ley de propiedad intelectual 11.723 (Adla, 1920-1940, 443) norma en la cual el legislador ha prohibido, como regla, la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje h acerlas prevalecer por sobre aquel derecho.
Que todos estos derechos se encuentran protegidos por La Declaración Americana de los Derechos del Hombre (art. V), Pacto de San José de Costa Rica (art. 11 ), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17 ) entre otros que han tenido recepción en el derecho nacional positivo a través de su incorporación mediante el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.
Que en el caso de autos, las pruebas referidas anteriormente resultan elocuentes en cuanto a la verosimilitud de la pretensión esgrimida y a la violación de los derechos constitucionales mencionados, la cual sólo es posible mediante la impunidad que brinda el anonimato de las publicaciones referidas.
Que por otra parte y a los fines procedimentales respecto de la acción intentada es preciso destacar que ésta sólo se limita a evitar que continúe exhibiéndose por internet la página referidas en Facebook, incluyendo la prohibición de que dicha empresa siga difundiendo la imagen de la niña V. D.en una cuenta distinta a la que figura con el pseudónimo “V. D.” debiendo dar inmediato bloqueo y eliminación de la cuenta en cuestión -Asli Yüceson y toda otra que pueda llevar su imagen- no incluyendo la pretensión ningún tipo de reparación por los daños ocasionados ni involucrando cuestión económica al respecto conforme se desprende del escrito de demanda, lo cual determina que no se afecte el derecho de defensa de parte alguna (dado que la demandada no es la autora de las publicaciones referidas) y torne viable esta acción que se agota con su sólo despacho.
Que por todo ello;
RESUELVO: Hacer lugar a la Medida Autosatisfactiva interpuesta, ordenando a la Empresa Facebook Argentina S.R.L., con domicilio en calle Alem 1134 Piso 10 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la inmediata eliminación de los sitios individualizados con precisión en la demanda (y que por razones inherente a la télesis y esencia de la medida instaurada habré de omitir su transcripción textual en la presente resolución, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se insertará en el Protocolo respectivo copia certificada de la misma), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, que injurien, ofendan, agredan, vulneren, menoscaben o afecten la intimidad personal de la menor de autos. Librense los despachos pertinentes. Insértese y hágase saber. (Expte. N° 70/2013).-

Fecha: 21/2/2013

martes, 23 de julio de 2013

La responsabilidad de las redes sociales en internet (DAB.COM.AR)

I. Introducción


Internet es un fenómeno que revolucionó para siempre las comunicaciones, y con ello el modo de vida de la humanidad entera. Sea cual fuere su posibilidad de acceso a la red, es muy difícil encontrar una persona en el mundo que no haya visto modificado, en algún sentido, su modo de vida. Claro que esa afirmación se amplifica notablemente con relación a las nuevas generaciones, que nacieron junto a ésta tecnología, y no pueden imaginar una vida sin ella, particularmente, a partir del nuevo paradigma de la red 2.0, que permite a cualquier persona ser creadora de contenidos que podrán ser conocidos por personas en el mundo entero.
Pero Internet no sólo genera la bienaventuranza de estar permanentemente comunicados, también crea enormes problemas y permanentes discusiones.
Como toda nueva tecnología, Internet implica para la gran mayoría de los internautas utilizar un servicio "elaborado", cuyo diseño y funcionamiento no comprenden, y que de ningún modo pueden modificar. Por ello, el mayor problema de la inseguridad informática lo genera el propio usuario, que es quien coloca información sensible en manos de sitios que no conoce, quien permite que ingresen a sus computadoras virus o malwares (1), quien acepta condiciones de contratación online sin leer sus detalles, etc.
No se analizará en este trabajo toda la problemática de Internet, ni todos los inconvenientes que genera la enorme difusión de información que permite.
La cuestión que interesa es la de la información dañosa —falsa, injuriante, discriminatoria, etc.— sobre particulares publicada en las redes sociales. Con ese limitado marco, se intenta desentrañar los daños que se pueden causar al utilizar la red social, el modo de detenerlos y prevenirlos y el régimen de responsabilidad de la empresa.
Valga, por último, aclarar que en adelante la referencia a las redes sociales y a Facebook será indistinta, ya que ésta última es sin dudas la de mayor envergadura, y los conceptos que se aplican a una pueden extenderse a todas.


II. El problema de la información en las redes sociales


a. Algunos daños causados por medio de redes sociales.
La gravedad de los problemas que se generan a raíz de la posibilidad de crear contenido —anónimamente— en Internet, se comprende a poco de analizar algunos de los múltiples casos difundidos diariamente en todo el mundo.
Las situaciones que se detallan en los párrafos que siguen, sólo tienen entidad en virtud de la posibilidad de enorme difusión que otorgan los buscadores de Internet y las redes sociales.
i. Cyberbullying
El Cyberbullying o ciberacoso es el uso de los servicios existentes en Internet con la intención de difamar, amenazar, degradar, agredir, intimidar o amedrentar a una persona (2).
"En EE.UU., donde el problema del cyberacoso ya había tomado notoriedad en 2002 con el caso de David Knight —un joven al que le fabricaron una página dedicada a denigrarlo, que podía encontrarse por medio del buscador del sitio Yahoo!— la alarma volvió a activarse el año pasado cuando Megan Meier, una adolescente de 13 años, se suicidó, harta de ser víctima de estos ataques. La madre de una ex amiga suya había creado en MySpace el perfil de un chico, una ficción a la que llamó "Josh Evans", y junto con su hija le hicieron creer a Megan que este personaje fabricado estaba enamorado de ella. La madre de la nena muerta dijo que después de algunas semanas, muchas chicas, haciéndose pasar por "Josh", escribían mensajes en MySpace diciéndole a Megan que él la odiaba. Después él también la insultaba y otras chicas (en su mayoría, ignorantes de que Josh no existía) se sumaron. Megan Meier no lo resistió y la madre de su ex amiga podría pasar los próximos 20 años en prisión"(3).
Un análisis comparativo sobre 20.000 estudiantes de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México, Perú y Venezuela, realizado por el Departamento de Comunicación Audiovisual y Publicidad de la Universidad de Navarra, determinó que un total de 2.542 escolares de los siete países encuestados reconocieron haber sido perjudicados a través del celular y el messenger. En total, el 12,1% experimentó una forma de Cyberbullying; y el 13,3% reconoció haber perjudicado con su celular (4).
ii. Discriminación.
"Hace tiempo que los grupos de fanáticos del odio afloran como maleza en la Web 2.0. Así lo denuncia la Fundación Simon Wiesenthal, que calcula hay 10.000 sitios web que promueven el odio y el racismo, cuyo principal exponente es Facebook...
"Odio a Las Religiones", "Odio a los chinos", "I Hate Emo", "Yo también mataría a un villero si me dicen que nadie se entera", "Para que los bolivianos se vuelvan a su país" son otros de los títulos que al día de cierre de la nota, gozaban de buena salud en Facebook"(5).


III. Analogía con los medios de prensa


No caben dudas de que Internet es un poderoso medio de comunicación, en el que es posible expresar ideas de toda índole. Entonces, en lo sustancial del problema, la cuestión de la información en Internet es similar a la de los medios de prensa.
De ese modo, hay consenso doctrinario y jurisprudencial en otorgar a la información de cualquier tipo publicada en Internet la misma protección que merece la libre expresión de ideas por los medios de prensa (6).
La ley argentina número 26.032 prevé expresamente que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (art. 1°).
Es posible, entonces, trasladar la irresuelta discusión sobre la prevalencia de la libertad de expresión o de los derechos a la intimidad y el honor. Tratar este punto en detalle nos impediría centrarnos en el tema de este trabajo. Sin embargo, me permito adelantar mi opinión de que ambos derechos deben convivir con la mayor armonía posible (7). Por ello, comparto la postura de quienes, como Ramón Pizarro, piensan que se trata de derechos con igual jerarquía, y que "no existe contradicción entre las normas del derecho privado que regulan la responsabilidad civil de los medios y la Constitución Nacional. De allí que la pretendida necesidad de adaptar el sistema de daños a los medios de prensa, mediante la configuración de un tipo ultra subjetivo de responsabilidad civil, se presenta como una idea que además de inaceptable, vulnera elementales derechos y garantías constitucionales como la igualdad. Y evidencia, al mismo tiempo, una interpretación poco convincente, que sólo encuentra sustento en la voluntad de quien la formula"(8).
En el voto en disidencia del Dr. Sánchez en el resonante caso "Bandana", puede leerse: "La libertad de prensa es en verdad esencial a la naturaleza de un Estado libre; pero ella consiste en no imponer restricciones previas sobre las publicaciones, y no en la libertad respecto de la sanción por impresos criminales cuando se ha publicado. Todo hombre libre tiene un derecho indudable a poner delante del público las opiniones que le plazcan; prohibir esto es destruir la libertad de prensa; pero si él publica lo que es impropio, malicioso, o ilegal, debe asumir la consecuencia de su propia temeridad (Blackstone, William, "Commentaries on the Laws of England", publicados entre 1765 y 1769, de sus clases en Oxford)".
Poco más adelante, el Dr. Sánchez cita a Carlos Parellada (9): "¡Libertad de expresión! Pero también ¡responsabilidad por lo que se expresa! Tales consignas no presentan incompatibilidad lógica!".
El problema de la información en Internet agrega ingredientes fundamentales al problema: "Internet, con su complejidad, facilita el anonimato del emisor del mensaje, por lo que el gran problema es cómo responden los intermediarios de la red o malla, cómo responde el autor de la página, el organizador del foro de discusión, el organizador del servicio de caching, el que reenvía un mensaje de correo electrónico sin saberlo. Las individualistas reglas de la responsabilidad no siempre resuelven todos los problemas en la malla mundial"(10).


IV. Qué es una red social


IV.1. Concepto.
Alejandro Asúnsolo, responsable de Microsoft SB Portal cuenta: "Es conocida la anécdota (¿real?) del hombre que consiguió las claves de seguridad del ordenador de un alto directivo sin necesidad de saber absolutamente nada de pirateos informáticos, encriptaciones, protocolos y demás. De lo que sí sabía, y mucho, es de redes... sociales. Bastaron unas cuantas llamadas, un despliegue absoluto de educación, psicología e inteligencia para que acabaran cediéndoselas"(11).
Las redes son estructuras sociales compuestas de grupos de personas, las cuales están conectadas por uno o varios tipos de relaciones, tales como amistad, parentesco, intereses comunes o conocimientos.
En Internet, el término se utiliza para designar a los sitios que facilitan herramientas para crear vínculos con personas afines, y a partir de ellos permiten compartir su perfil, sus fotos o videos, su estado de ánimo y sus opiniones con miles de personas en todo el mundo. Las redes son muchas, pero las más famosas son Facebook, Twitter y Youtube.
En cuanto que redes sociales, no difieren sustancialmente de las que se encuentran fueran de Internet, en la vida cotidiana, y desde que el hombre es hombre. Pero hay tres cuestiones que las diferencian, y le confieren una enorme potencialidad (para bien y para mal):
1) Son inconmensurablemente masivas: Hasta diciembre de 2010 Facebook contaba con 500 millones de usuarios.
2) Son básicamente anónimas: No sabemos con certeza quién es la persona del otro lado, ya que los datos de registración son falsificables y no tienen control. Cualquiera puede crear una cuenta simulando ser otra persona: sólo necesita saber su nombre.
3) No existe el olvido: Se trata de un fenómeno propio de Internet, en donde permanece la información por siempre, sin posibilidades de retirarla ni borrarla. Las imágenes, los comentarios, permanecerán por siempre en la "nube".


IV.2. Diferencia con otros sitios de Internet.
Alejandro Sydiaha (12), distingue las páginas de información primaria (aluden en forma directa a la realidad, expresan opiniones, llevan a cabo manifestaciones artísticas, lúdicas, transmiten información de la más variada especie: noticias actuales, conocimientos científicos, difusión de ideas, expresión de pensamientos u opiniones, etc., etc.) de las páginas de información secundaria (que ofrecen una información de carácter secundario, o de segundo grado, v.gr. los motores de búsqueda o buscadores).
Las primeras son idénticas —en su función— a cualquier otro mass media: existe un autor identificable del contenido (aun cuando se limite a citar la noticia de otro medio) y un editor, que selecciona el contenido que publicará el medio. Aquí se pueden deslindar responsabilidades.
Las segundas se limitan a informar al usuario cuáles son las páginas en las que puede hallar una información específica. Son los buscadores de Internet.
Me permito incluir un tercer tipo de páginas: las redes sociales. Estas mixturan las características de las anteriores. Aquí, la relación de la página con la información no es tan mediata como la de los buscadores, ni tan inmediata como en un portal de noticias. La nota diferencial radica en que existe un vínculo previo (contractual) entre la red social y el creador de la opinión (el usuario), que antes de poder publicar debió suscribirse, aceptar los términos y condiciones y pasar a formar parte de las bases de datos de la página.
En el primero de los casos, el portal tiene plena potestad para decidir qué publica. En el segundo y el tercero, el buscador y la red social no colocan —como regla general- filtros apriorísticos sobre las búsquedas, ni ejercen control sobre los perfiles o los comentarios, pero llegado el caso —previa denuncia— pueden eliminar el contenido dañoso.
En las páginas con información "primaria", hay un creador que decide qué publicar. En las que contienen información "mediata", el buscador trabaja automáticamente y no controla ni al autor ni el contenido de la información. En las redes sociales sí se conoce al autor, a partir de los datos del registro. Hay una relación contractual entre el generador del contenido y la plataforma digital.


IV.3. Funcionamiento.
Para el usuario el proceso comienza con registrarse, ingresando sus datos personales. Esa información es fácilmente falsificable, ya que no existe control sobre los datos incluidos en los perfiles de sus usuarios. Una vez que se ingresa en la comunidad, sólo resta buscar entre los otros usuarios a aquellos que tengan alguna relación o afinidad, invitarlos a formar parte de su lista de amistades y listo: se puede compartir todo. Con diferencias en sus targets y modalidades, así funcionan las redes sociales.
Desde el punto de vista de la red social, ésta sólo ofrece el marco tecnológico, pero no ejerce ningún control sobre los perfiles o las opiniones que se cuelgan. Es posible crear cualquier perfil y decir lo que le plazca, nadie se lo impedirá. Si ese contenido resulta agraviante para alguien, recién entonces, y a partir de su denuncia, el sitio analizará el contenido, y podrá o no retirarlo —sin notificar a los interesados— de acuerdo con sus propios criterios y sin derecho de réplica para ninguna de las partes.
Para el sitio, más usuarios significa mayor rentabilidad y valor económico. Son muchas las versiones sobre el valor de Factbook y sus ganancias anuales: en todos los casos los números son millonarios en dólares (13). Está claro, entonces, que la política será: más usuarios, más utilización por más tiempo, menos control.
Son las propias redes sociales las que monopolizan el "poder de policía" sobre los contenidos que se publican. Es decir que, aun cuando la información no es creada por ellas, sí pueden ejercer algún control, que será menor o mayor según el caso y las conveniencias.
Facebook promete que investigará en profundidad las denuncias sobre contenidos dañosos antes de decidir las medidas a tomar, pero aclara que su veredicto no será notificado al denunciante. Imaginemos ser víctimas de publicaciones que afecten nuestro honor: hacemos un reclamo al administrador. Sólo podemos esperar y rogar que consideren, como nosotros, que nuestros derechos fueron afectados. Pero atención: no esperemos que nos informen qué resolvieron. Tendremos que ingresar cada día y confirmar si ese contenido que nos agravia sigue "colgado". Se trata de una situación de total y absoluta indefensión, que al daño que causa el propio comentario adiciona la angustia de la incertidumbre, y en la que único el real beneficiario es la red social, que mientras tanto factura millones (14).
En adelante, no se analizará a los dos primeros tipos de sitios web; el estudio se limitará a las redes sociales. A modo de resumen, y antes de ingresar en la cuestión jurídica, es importante destacar que las principales características de estos sitios son que:
a) los contenidos son creados por personas que poseen un perfil en la red social y que en muchos casos no son identificables (ya sea por falsear los datos, o por no incluir los necesarios para determinar su identidad);
b) las redes sociales son meras intermediarias entre el lector y el creador del contenido;
c) esa intermediación significa para los sitios grandes ganancias económicas.


V. El encuadre jurídico


V.1. La autoría y la causalidad.
¿Quién es el verdadero autor del daño que se causa con un comentario publicado en Facebook?
En atención al modo en que funcionan las redes sociales, se afirma que las redes sociales no generan el contenido y que les resultaría imposible conocer todos los comentarios que expresan sus usuarios. Básicamente, es el argumento de la teoría de imputación subjetiva, que tomando los principios que rigen la problemática de los medios de prensa y la prevalencia otorgada al derecho de libre expresión, sostiene que el deber de reparar sólo nacerá cuando el accionante alegue y pruebe que la red social actuó con culpa o dolo (15).
La Corte Suprema del Estado de Nueva York, en septiembre de 2009, rechazó la acción promovida contra Facebook por difamación considerando que no puede considerársela editora de la información "colgada" por sus usuarios (16).
De esas afirmaciones se extrae la conclusión de que no se puede imputar responsabilidad a la red social si no es autora ni editora del contenido dañoso (17). Pero tampoco corresponde atribuirla por su divulgación, ya que el contenido le era desconocido. Lo contrario implicaría obligar a las empresas a monitorear constantemente los miles de perfiles o comentarios que se suben cada minuto.
En opinión de Fernando Tomeo (18), si bien la red social actúa como plataforma o soporte informático utilizado por un tercero para crear o "colgar" contenidos ilegales en modo alguno se le puede imputar responsabilidad objetiva, ya que no contribuye a la generación del daño ni como autor ni como editor del contenido.
Por ello considera aplicable a las redes sociales responsabilidad subjetiva por contenidos ilegales creados, publicados o "colgados" por terceros cuando existe un obrar negligente de su parte. Ahora bien, esa negligencia recién operaría cuando se le comunicó (en forma fehaciente) la existencia de un contenido ilícito y la red social no tomó las medidas necesarias para eliminar o bloquear el mismo. Es el mismo argumento utilizado por la Cámara Nacional Civil sala D para rechazar la demanda en el caso "Bandana".
En el derecho comparado, la Communications Decency Act de Estados Unidos exime a los proveedores y usuarios de servicios informáticos de toda responsabilidad por contenidos publicados por terceros. Con la misma orientación, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo dispone que los prestadores de servicios online no serán responsables por contenidos subidos por terceros, ya que no se les impone un deber de vigilar dichos contenidos.
En ese marco normativo, la responsabilidad sólo se generaría cuando, ante una denuncia, el proveedor tome conocimiento del hecho dañoso y omita filtrarlo. Es decir que establece un sistema basado en la culpa.
Con relación al Cyberbullyn, en Estados Unidos, Arkansas, Delaware, Idaho, Iowa, Minnesota, New Jersey, Oregon, South Carolina y Washington dictaron normas que sancionan a los acosadores. En España, Chile, Colombia y Puerto Rico se analizan leyes similares (19).
En California se aprobó una medida que sanciona con multas y hasta un año de cárcel para los internautas —no para las redes sociales— que falsifiquen su identidad en Facebook y otras redes sociales, cuando exista una intención de dañar, intimidar, amenazar o defraudar a otra persona. La sanción no excluye la acción de daños y perjuicios (20). Pero en ningún caso se sanciona a Facebook.
En nuestro país no se ha legislado sobre la cuestión —con excepción de la ley 26.032—. Existieron dos proyectos de ley, presentados por Jorge Capitanich y Guillermo Jenefes, respectivamente. Este último proyecto establece un sistema similar al del derecho comparado: en principio el proveedor de servicios de Internet no responde, salvo por su negligencia en "bajar" los contenidos denunciados por el damnificado que sean objetiva y ostensiblemente ilegales, nocivos u ofensivos.
Frente a esta postura, es posible afirmar que si bien es cierto que el comentario dañoso no es de autoría de la red social, no caben dudas de que su propagación sí lo es, y es allí precisamente donde radica la gravedad del problema. En esa tendencia se manifiesta la teoría de la imputación objetiva, que se basa en que el medio introdujo un producto potencialmente dañoso, y por ende debe responder.
Existe una primera instancia del daño, que se genera desde la misma emisión del comentario injurioso y que se limita a aquellas personas que puedan escucharlo o leerlo. La segunda instancia del daño comienza cuando el comentario se publica y ese comentario llega al conocimiento de miles de personas. El daño se multiplica, y sin dudas muta. Podría ocurrir que un comentario —con sólo ser conocido por algunas personas— no genere daño; y que sí lo haga al ser masivamente conocido.
Entonces, desde el punto de vista de la relación causal, y aplicando la teoría de la causa adecuada, se nos impondría la conclusión de que dado el hecho antecedente (el contenido dañoso), el daño sólo ocurriría —de acuerdo con el acontecer normal o regular de las cosas— con su difusión mediante Facebook. Sin ella el daño no ocurriría, o sería mucho menor.
O bien podríamos afirmar que existió cocausación o causación conjunta, pues el autor del contenido y el medio de propagación cooperaron para arribar al resultado dañoso: uno creándolo, el otro divulgándolo.
La red social es el "material conductor" del daño; sin ella muchos de esos perjuicios serían mucho menores, o sencillamente no existirían. Entonces, desde el punto de vista de la autoría, Facebook sería "cómplice", desde que su participación fue decisiva para generar el daño. Por otro lado, desde el punto de vista causal, el daño no es ajeno a Facebook, sino que necesita de su plataforma.


V.2. El riesgo creado.
Para quienes sostienen que Facebook no es el creador de los contenidos y por lo tanto no se les puede imputar responsabilidades por los daños que éstos generan, está claro que la red social no es generadora de daños por sí misma, sino que lo son sus usuarios.
A su vez, se utiliza otro argumento en defensa de la postura, que pondera las dificultades técnicas y el consecuente encarecimiento que significaría un régimen más riguroso de responsabilidad, todo lo cual derivaría en el debilitamiento de Internet como medio masivo de comunicación.
En contra de esos pensamientos, se ha dicho que "Facebook aloja más de 500 millones de perfiles de usuarios activos. Google Search rastrea millones de páginas, cuyas direcciones puede enlazar después de que un usuario opere una búsqueda. Cada minuto YouTube añade 24 nuevas horas de video a sus contenidos. Con toda seguridad, parte de estos contenidos y de muchos de los alojados en la red infringe derechos de terceros o vulnera alguna norma legal de forma más o menos crasa: tanto los responsables de los prestadores de servicios de la sociedad de la información (en adelante, ISPs) como sus usuarios sabemos efectivamente que algunos de los contenidos disponibles en la red son injuriosos, que algunos otros vulneran derechos de propiedad intelectual, que otros suponen una intromisión en la intimidad ajena, que otros justifican el Holocausto o, incluso, que otros muestran imágenes de pornografía infantil. Lo saben. Lo sabemos"(21).
La Dra. Zavala de González refiere que la actividad informática es riesgosa y que, en consecuencia, le resulta aplicable la responsabilidad objetiva (art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil) referida al riesgo de la cosa.
Ramón Pizarro (22), coherente con sus ideas, sostiene que no hay motivo para apartarse del derecho común y dejar de aplicar la responsabilidad objetiva por el riesgo creado. Advierte que en la discusión por la prevalencia de la libertad de expresión o el derecho a la intimidad y el honor, no debe perderse de vista que de los textos constitucionales "ninguna situación de privilegio a favor de los medios de prensa es posible inferir, como no sea la que impide la censura previa. No hay privilegios posteriores a la publicación".
Antes de publicar, cualquier acto de censura es ilegítimo. Pero después, el medio responderá de acuerdo con el derecho común, ya que no existe un privilegio especial que lo exima de las consecuencias de su conducta dañosa. De lo contrario "se quebraría inexorablemente el principio de igualdad que surge del art. 16 de la Carta Magna".
Estos conceptos, vertidos en ocasión de opinar sobre la doctrina de la real malicia y su inaplicabilidad en nuestro derecho, pueden extenderse a las redes sociales en Internet. La protección otorgada por la "ley de Internet" no es más que la incorporación de los privilegios de la libertad de expresión a la nueva tecnología.
Si omitimos por unos momentos considerar que puede estar en juego el derecho a la libertad de expresión, deberíamos considerar que:
— Las redes sociales han diseñado el software y sus condiciones de funcionamiento.
— Ellas posibilitan la difusión de ideas que de otro modo serían totalmente desconocidas.
— Son los que cuentan con los medios técnicos para prevenir la generación de daños.
— Obtienen millonarias ganancias, por lo que deberían correr con el riesgo empresario.
Entonces, ¿Es descabellado pensar que las redes sociales generan un riesgo de daño que les es inmanente?
Una primera respuesta podría mencionar que esta forma de daño no existía antes de la creación de las redes sociales, y por lo tanto es evidente que sin ellas éste no sería posible: entonces, las redes sociales han creado un nuevo riesgo.
La segunda veta del análisis nos coloca frente a una poderosa empresa, que domina las tecnologías implicadas, que se reserva el ejercicio del poder de policía sobre los comentarios publicados, que si bien presta un servicio gratuito obtiene ingentes ganancias, que podría instrumentar los medios para verificar la identidad de sus usuarios, que bien podría contratar un seguro...
En relación con este punto, no puede escapar al lector la idea de que en materia de nuevas tecnologías, donde la seguridad de la información personal está en juego, debe regir un criterio de proporcionalidad: a mayor desarrollo de nuevas tecnologías, mayor deber de información y mayor obligación de seguridad.
A partir de la publicación de un contenido dañoso, ¿por qué la red social no debería responder objetivamente?
Se podría responder —en defensa de la teoría subjetiva— que en todo caso se aplicaría la exclusión de responsabilidad porque el creador del contenido es un tercero por quien Facebook no debe responder. Pero el argumento pierde peso si reiteramos que el creador empieza a generar el daño, pero éste no sería posible —al menos en esa magnitud— sin Facebook. La red social es coparticipe fundamental en la creación o multiplicación del daño.


V.3. La posibilidad de prevenir.
Las nuevas concepciones del derecho de daños, en la intención de prevenir la generación de daños, están en la permanente búsqueda de sistemas que permitan disminuir la dañosidad. De ese modo se beneficiará a toda la sociedad, pues reparar un daño no es hacerlo desaparecer, sino trasladarlo desde la víctima hacía el victimario, o en todo caso al seguro.
Bastará con colocarnos en la piel de una víctima del mal uso de las redes sociales para concordar en que sería deseable algún modo de evitar el daño.
La primera cuestión a resolver es si existen medios técnicos para evitar el daño, lo que implica "descolgar" o eliminar el contenido dañoso antes de que surta sus efectos.
En el mencionado caso "Bandana"(23), la preopinante, que votó por el rechazo de la demanda, explicó que lo hacía "sin perjuicio de los filtros que las demandadas puedan voluntariamente establecer a fin de impedir la indexación de sitios o imágenes que vinculen a determinadas palabras con contenidos de carácter pornográfico, erótico, sexual u otros contenidos que se consideren ilícitos, y que a tenor de lo que surge de la pericia informática son factibles desde el punto de vista técnico, o de la política que el Estado pueda llegar a adoptar en el futuro a fin de impedir el acceso a determinada información o a determinadas páginas de la web (tal el caso de algunos países que como es de público y notorio conocimiento han impuesto restricciones a los usuarios de los mismos en las búsquedas —China y Cuba—)"(24).
Sin dudas, Facebook está en condiciones técnicas de bloquear o eliminar grupos y perfiles. De hecho, basta con que tome la decisión de hacerlo, pues se reserva ese derecho sin siquiera tener que notificar a los interesados. De ese modo sería posible evitar, al menos, algunos de los daños que genera.
La segunda cuestión, de delicada resolución, es si esos actos de prevención son legales.
Es posible afirmar que existen algunos contenidos —aunque sean la minoría— que son lesivos más allá de toda duda: un sitio evidentemente xenófobo y un grupo que se dedica a difundir pornografía infantil, violan nuestro derecho positivo, y no pueden ser aceptados en defensa de la libertad de expresión.
"En casos en los cuales la intromisión es autoevidente, esperar a la existencia de una resolución administrativa o una decisión judicial firme agrava la posición del perjudicado, que ha de arrostrar con la persistencia de la difamación en la red hasta que la decisión gane firmeza y pueda ser comunicada al ISP que alberga los contenidos en cuestión. Esperar meses, o incluso años, para que el ISP esté obligado a retirar el contenido incrementa irrazonablemente los daños causados en supuestos de lesiones manifiestas del derecho al honor"(25).
Pero esa afirmación nos obliga a ingresar en otras dos cuestiones: el cierre de sitios "inocentes" y —lo más importante— la posibilidad de ejercer la censura.
La posibilidad de que Facebook cierre grupos o elimine perfiles conlleva la inevitable generación de "daños colaterales" al cerrar perfiles que sólo en apariencia sean dañinos. Decidir qué comentarios son potenciales generadores de daños es una función delicada ya que implica cuestiones morales, éticas, religiosas, políticas, legales, etc. En este punto se impone una advertencia por hacer, y que fue adelantada en el epígrafe: "Quis custodiet ipsos custodes", ¿Quién vigila a los vigilantes? ¿Quién se arrogará el derecho a decidir qué sí y qué no se publica?
Y lo más grave, otorgar esa potestad implica la posibilidad de censurar contenidos, haciendo desaparecer la tan mentada panacea de la democracia que es Internet.
Se sostiene que la censura no sólo operaría de modo directo mediante el control y cierre de grupos o eliminación de comentarios por terceras personas, sino que también generaría censura indirecta, o autocensura. "El abuso en la adjudicación de responsabilidades ulteriores (a la publicación) implica una censura indirecta... Porque cuando se ejerce censura previa sobre cualquier información, y eso toma estado público, la ciudadanía advierte que hay algo que se quiere ocultar, y permanece atenta a ello. Pero cuando el periodista, o cualquier emisor de mensajes destinados a ser difundidos, teme por las injustas consecuencias que podría sufrir por publicar información verdadera y relevante y se autocensura, el tema censurado permanece en penumbras"(26).
La prohibición de censura previa que reina en los estados democráticos, impide desde todo punto de vista intervenir de ese modo en Internet. Por ese motivo, debemos pensar que las posibilidades de prevención se corren un estadio: ya no se pretende evitar la generación del daño sino su propagación, lo cual en términos de Internet requiere actuar con la mayor celeridad posible.
A pesar de ello, es importante seguir pensando en prevenir. No como censura previa a la publicación, sino como la posibilidad de arbitrar medios idóneos para que los sitios nocivos sean eliminados, aun antes de que el daño exista, ante su mera posibilidad. Para ello es necesario establecer un procedimiento sencillo y acotado, en el que todas partes sean oídas (el creador del contenido, la víctima, la red social) y un Juez imparcial pueda resolver.
Ya hay antecedentes de Estados que han intervenido directamente con la finalidad de proteger la privacidad frente a ciertos desarrollos de Internet: en La Nación del 22/08/2010, leemos que en Alemania, el gobierno de Angela Merkel ha instado a Google a que publique cuáles son los pasos que debe seguir un ciudadano para lograr la remoción de la vista su domicilio, que el programa Google Street View permite individualizar.
En Argentina, el INADI creó un observatorio contra la discriminación y la violencia en Internet, que servirá para hacer contacto con redes sociales extranjeras con sede en la Argentina, como Facebook y Yahoo, y con las nacionales, como Taringa y Sónico, para acordar que el INADI actúe como "usuario con privilegios" y pueda denunciar la presencia de contenido discriminatorio o alertar ante comentarios que violen la ley.
Es decir que es posible pensar en herramientas adecuadas para prevenir daños por publicaciones en Internet, que no impliquen censura previa, a partir de construir procedimientos serios y democráticos para analizar los contenidos.
Estas instancias prejudiciales siempre serán recurribles ante los Tribunales competentes, por lo que la posibilidad de limitar el derecho a la libre expresión sería acotada. En el ámbito judicial, la problemática de los daños coacusados por las redes sociales debe ser considerada primordialmente en el marco de la tutela inhibitoria, ya que lo que fundamentalmente se persigue es la cesación del daño, sin perjuicio de las acciones indemnizatorias complementarias.
El Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, el pasado 11 de mayo, en autos "Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor c/Facebook inc. p/sumario", hizo lugar a una medida preventiva solicitada en el marco de una acción de amparo, ordenado el inmediato cese de los grupos creados o a crearse por menores de edad que tengan por "objeto promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento".
Pocos días más tarde el Juzgado Civil, Comercial y Laboral tercera Nominación de Rafaela, Santa Fe, con fecha 31 de mayo de 2010, hizo lugar a una medida autosatisfactiva en la cual el accionante solicitó que se removiera una cuenta de Facebook abierta con su nombre por un tercero, cuyo contenido afectaba su imagen e intimidad. El magistrado ordenó a Facebook Inc. bloquear y cancelar la cuenta vigente en un plazo de tres días, como así también le ordenó a la red social que en lo sucesivo se "abstenga en delante de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans en los que se menoscabe u ofenda la imagen e intimidad del actor".
Son ejemplos de un accionar institucional y garantista, que permitió evitar que se consumen daños por las publicaciones, sin violentar el derecho a expresarse.


V.4. ¿Es posible extraer una conclusión?
Sin dudas, el problema del enfrentamiento entre las posturas está lejos de tener una solución definitiva, pues los valores y derechos en juego siempre generarán posiciones encontradas.
Entiendo que un análisis estricto desde el punto de vista de la responsabilidad civil en nuestro derecho, debería concluir en que la red social contribuye decisivamente en la generación y propagación del daño que tratamos, pues otorga el medio indispensable para generar masividad.
A ello hay que sumarle que técnicamente existen modos de controlar los perfiles y los contenidos publicados, y filtrarlos.
Estos argumentos parecen volcar la opinión hacía un régimen mucho más estricto de responsabilidad, a partir de las modernas teorías de imputación objetiva, que parecen confluir en su totalidad: riesgo empresario, actividad riesgosa, riesgo-beneficio, dominio exclusivo de los medios técnicos y posibilidad de evitar los daños, etc.
Sin embargo, siempre renacerá la libertad de expresión como contrapunto, y allí las dudas se trasladan a otro aspecto, a otros principios. Enseña Gregorio Badeni que "si a las personas se les niega el acceso a la información, si no se les permite expresar todos sus pensamientos, si se las priva de la posibilidad de influir y de recibir la influencia de las opiniones de otros, la expresión de sus ideas no será libre, y sin libertad de expresión no puede haber participación ni decisión democrática"(27).
¿Es posible pensar que Facebook bloquearía grupos y perfiles ante la más mínima posibilidad de que generen daños?, ¿o que algunos Estados se lo exigirían?...
En un sistema democrático en el que sus instituciones, derechos y garantías funcionan —es su presupuesto y debemos pensar que es así— esos temores no deberían ser fundados, pues siempre existirá la posibilidad de recurrir a la Justicia y todo su andamiaje de recursos, que asegurarían una sentencia justa.
Por el contrario, si se trata de un sistema que no respeta las normas vigentes, entonces la discusión parece no tener mucho sentido... (28).


V.5. Relación contractual en el marco de la defensa del consumidor.
Pero todavía queda una nueva cuestión que no ha sido planteada por la doctrina y la jurisprudencia, que no es de menor importancia y que complica aun más la discusión: de lege lata debería aplicarse la ley de defensa del consumidor.
No caben dudas de que el usuario que se registra y utiliza los servicios de Facebook celebró un contrato, y es un consumidor. De hecho, se trata de un típico contrato de adhesión con cláusulas predispuestas, en las que existe la más absoluta asimetría entre ambos contratantes. O se aceptan las condiciones impuestas, o no se puede utilizar el servicio. Si bien es correcto que el usuario aun puede optar por no aceptar las condiciones y prescindir del servicio, hoy no puede negarse que para muchas personas "no estar en Facebook" no es una posibilidad.
El usuario contrata un servicio "elaborado", cuyo funcionamiento técnico no comprende, en el que debe someterse a las reglas del "fabricante". Con ese servicio es posible generar y sufrir daños, en muchos casos sin que sea posible determinar quién los generó en primera instancia.
También puede ocurrir que una persona o una comunidad que no son usuarias de Facebook sufran un daño. En ese caso no existe contrato de consumo, pero sí relación de consumo. Se trata del supuesto que contempla el párrafo 2° del artículo 2 de la ley de Defensa del Consumidor con su última reforma, que incluye a quien "de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo".
El damnificado no es parte del contrato de consumo, pero además, ni siquiera adquiere o utiliza el producto como destinatario final. Su vínculo con el producto radica en que se encuentra expuesto a las consecuencias de la operación de consumo que los colocó en el mercado.
"Aquí no existe "vínculo jurídico" desde antes, sino que el vínculo se concreta con la materialización de los efectos de una relación de consumo que refleja sus consecuencias en terceros o con el riesgo de que ello ocurra. Tampoco hay una persona concreta destinataria de la tutela legal, ni un supuesto determinado como factor de riesgo, sino que la protección se generaliza y extiende a la gran masa de consumidores espectadores de las relaciones de consumo que los circundan. De este modo nos encontramos por vez primera en nuestro derecho positivo con la figura del "bystander", nacida en el derecho anglosajón, que podría traducirse como "aquel que está al lado de", representándose con ese vocablo a todas aquellas personas que, en grado potencial, podrían encontrarse afectadas de alguna forma por las consecuencias de una relación que les resulta absolutamente extraña"(29).
No es el ámbito para profundizar sobre los alcances que tendría aplicar la ley de Defensa del Consumidor en la relación entre los usuarios —en el amplio sentido arriba mentado— y Facebook; pero sí para dejar plasmados los nuevos ingredientes que se suman a la ya difícil discusión
En virtud de lo dispuesto en el art. 5 de la L.D.C., existe un deber de seguridad, por el cual el servicio debe ser prestado de tal modo que no genere peligro alguno para la salud o integridad física de los usuarios. La norma debe interpretarse en sentido amplio, como protectora de cualquier tipo de derechos (30), en concordancia con la protección que el art. 42 de la Constitución Nacional otorga a la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores. De ese modo, el factor de atribución es objetivo basado en la garantía.
Partiendo del supuesto (por pocos aceptado) de que el daño proviene del riesgo propio del servicio prestado por Facebook, la responsabilidad recaerá solidariamente (art. 40 L.D.C.) sobre todos los que intervengan en el proceso de distribución y comercialización, que en el caso son todos los que permitieron que la red social funcione, vale decir los servidores y los prestadores del servicio de Internet. Se podría justificar la extensión de responsabilidad reiterando que el daño no podría producirse sin la intervención de todos los "proveedores de servicios de Internet".
A su vez, se tendrán por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños y las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte.
Está claro que se trata de un régimen jurídico difícil de aceptar para las hipótesis planteadas. Frente a la opinión mundial mayoritaria que procura exonerar de responsabilidad a la red social acabamos de exponer la aplicación de una ley que implica un régimen agravado de responsabilidad.
Sin adoptar una postura definitiva sobre el asunto, estimo que de lege lata debe aplicarse la ley de defensa del consumidor, y que la discusión amerita enderezar los esfuerzos hacia una la búsqueda de una solución que aparece difícil y lejana.

Autor: Por Müler, Germán Esteban


(1) Software malicioso o software malintencionado.

(2) Fernando Tomeo, "Cyberbullyng y responsabilidad civil de los padres en la web 2.0", RCyS 3020-VIII, 46

(3) Cyberbullying: la nueva forma de agredir, http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1027649

(4) Tomando nota del problema, el INADI creó un observatorio de redes sociales contra el ciberacoso, http://www.ambito.com/noticia.asp?id=523506

(5) http://www.diarioz.com.ar/nota-homofobia-racismo-y-antisemitismo-en-facebook.html

(6) En los Estados Unidos la Corte Suprema declaró contraria a la primera enmienda sobre libertad de prensa la ley del 26 de junio de 1997 sobre "Decencia de las Comunicaciones", aplicándola a la red telemática, pues algunos de sus artículos vulnera el derecho a la libre expresión al imponer restricciones a Internet (cfr. Santos Cifuentes, "La protección de datos personales y el Internet", La Ley, 2007-F, 761)

(7) En la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal sala J dictada el 10/05/2007 en "K.A.P. v. Yahoo de Argentina S.R.L." se puede leer: "De manera tal que no surge de forma palmaria, a tenor de la medida requerida y dispuesta, que se afecte el derecho previsto en nuestra Carta Magna, en atención a que no se le ha cercenado la libertad de expresión, sino sólo se ha limitado por entenderse prima facie que igual reconocimiento merece el derecho a la intimidad, aludido por la peticionante".

(8) "La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso "Dora Gesualdi" , JA 1997-III-616, Citar Lexis Nº 0003/000933 ó 0003/000975.

(9) "Responsabilidad por la actividad anónima en Internet", La Ley, 2007-F-1066.

(10) Edgardo López Herrera, Teoría General de la Responsabilidad Civil, LexisNexis 2006, Citar: Lexis Nº 7004/008228.

(11) Qué son y cómo funcionan las Redes Sociales I: Introducción, en http://www.microsoft.com/business/smb/es-es/rrpp/redes_sociales_intro.mspx

(12) Internet como medio de comunicación: Aplicación analógica de la jurisprudencia sobre libertad de expresión, Sup. Act. 22/10/2009, 22/10/2009, 1.

(13) Facebook vale 50 mil millones de dólares, http://www.infobae.com/notas/nota_iphone.php?Idx=555046&IdxSeccion=101515

(14) http://www.infobae.com/tecnolog%C3%ADa/558170-100918-0-Facebook-recauda-u$s1,500-millones

(15) En esa postura: Fernando Tomeo. "Responsabilidad civil de buscadores de Internet", La Ley 30/08/2010, comentario al fallo "Bandana".

(16) Fernando Tomeo, "Cyberbullyng y responsabilidad civil de los padres en la web 2.0", RCyS 2010-VIII, 46.

(17) La Dra. Barbieri (C. Nac. Civ., sala D), en el fallo D. C., V. v. Yahoo de Argentina S.R.L y otro, de fecha 10/08/2010, manifestó: "Entiendo que no resulta de aplicación a ellos la teoría del riesgo creado, pues si bien los buscadores actúan proporcionando una herramienta al usuario que utiliza la computadora (cosa riesgosa) para localizar los contenidos o la información por él definida, dichos contenidos o información no son creados o puestos en la red o editados por los buscadores". Nótese que sí considera a la computadora una cosa riesgosa, pero no a la actividad de divulgación que realizan los buscadores.

(18) Las redes sociales y su régimen de responsabilidad civil.

(19) Fernando Tomeo, "Cybernullyn...".

(20) Los falsos perfiles de usuario costarán hasta un año de cárcel, http://www.infobae.com/notas/nota_iphone.php?Idx=555457&IdxSeccion=100918

(21) Antoni Rubí Puig, "Derecho al honor online y responsabilidad civil de ISPs", Revista InDret 4/2010.

(22) La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso "Dora Gesualdi", JA 1997-III-616, Citar Lexis Nº 0003/000933 ó 0003/000975.

(23) El fallo es sobre la responsabilidad de los buscadores de Internet, pero el argumento puede aplicarse a las redes sociales.

(24) El día 22 de diciembre de 2010, el diario La Gaceta publicó una nota titulada "Por ley, regulan el servicio de Internet en Venezuela", en el que se informa que "La reforma prohibirá el anonimato en Internet y aplicará sanciones por ofensas a los funcionarios o los llamados a desconocer al gobierno. Se tipifican los contenidos prohibidos en medios electrónicos y se modifica el régimen de sanciones para los proveedores".

(25) Antoni Rubí Puig, "Derecho al honor online y responsabilidad civil de ISPs", Revista InDret 4/2010.

(26) Russo, Cristina, "La censura indirecta", "Colección de análisis jurisprudencial. Teoría general del Derecho", Eduardo Á. Russo (dir.), La Ley, 2002-353, anotando el fallo de la Corte Sup., 25/9/2001, "Menem, Carlos S. v. Editorial Perfil S.A. y otros".

(27) "Libertad de prensa", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 29.

(28) Ante la crisis desatada en Egipto a fines de 2010, "Mubarak estrenó algo más severo e histórico: la desaparición de un país de la red, es decir, la imposibilidad de que los seres humanos se comuniquen entre sí a través de Internet, por teléfonos móviles o SMS". http://pagina12.com.ar/diario/elmundo/subnotas/161376-51704-2011-01-29.html

(29) (Dante Rusconi, La noción de "consumidor" en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, fuente JA 2008-II-1225 SJA 28/5/2008, Citar Lexis Nº 0003/013843).

(30) Ver Javier H. Wajntraub, Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal Culzoni 2008, pág. 79.


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